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Tribuna libre

Los contratos públicos en el sector transporte de viajeros por carretera

JAVIER VARELA TEJEDOR (*)   | 14.01.2018 
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En general y singularmente en el sector del transporte de viajeros por carretera, ha venido existiendo una cierta confusión sobre en qué casos los contratos celebrados dentro del sector público deben entenderse como contratos de servicios o como contratos concesionales. A ello tratan de responder tanto las recientes normas de derecho positivo como la propia jurisprudencia comunitaria, siguiendo las cuales se puede afirmar que los contratos de servicios y las concesiones administrativas mantienen una fina línea delimitadora que nos lleva a considerar concesiones de servicio público aquellas en las que se den los siguientes requisitos:

1. La titularidad del servicio corresponde a una Administración o poder adjudicador por ser de su competencia.

2. Debe tratarse de un servicio público, entendido este concepto en sentido amplio.

3. Debe ser susceptible de explotación por los particulares.

4. No puede suponer el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

5. Y debe existir normativa específica que establezca su régimen jurídico.

A los cuales hay que añadir el derecho del empresario a la explotación y organización del servicio a su riesgo y ventura, sin perjuicio de las facultades de control y policía del poder adjudicador, y teniendo en cuenta que en todo caso la remuneración debe vincularse con el derecho de explotación del servicio de que se trate y con el riesgo inherente al mismo.

En consecuencia a la hora de calificar un contrato de transporte público de viajeros por carretera como de servicio o de concesión de servicios, habrá que analizar quiénes son los destinatarios del servicio; si contienen o no la obligación de efectuar obras accesorias, si existen o no inversiones iniciales significativas, etc. Pero, aunque todo lo dicho es importante, y de necesario cumplimiento, la certeza de la respuesta tiene que basarse en la asunción directa de la organización y explotación del servicio a riesgo y ventura. Y este riesgo y ventura no significa que exista o pueda existir un gran riesgo en el resultado de la explotación, sino que los riesgos que existan deben ser asumidos por el concesionario. Es decir que el operador económico soporte el riesgo preponderante vinculado a la explotación de las actividades de que se trata, elemento que es el que caracteriza a una concesión de servicios o, en definitiva, que el contrato de concesiones esté vinculado al riesgo operacional del servicio.

Esto es que cuando el contrato, aunque reúna algunas características de la concesión, no contemple la asunción del riesgo de explotación, no podrá considerarse como una concesión de servicios.

En resumen lo que caracteriza a las concesiones de servicios es que el contratista asume el riesgo y ventura de la explotación de los servicios percibiendo como contrapartida una retribución por el uso del servicio, abonada ya sea por los usuarios, por terceros o incluso por la propia Administración contratante; pero eso sí, una retribución vinculada estrechamente al propio riesgo y ventura en la explotación del servicio por el contratista.

Así podemos entender como contrato de concesión en el supuesto que tratamos, todo contrato oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadoras confían la prestación y la gestión de servicios a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios de transporte objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago. Esto significa que corresponde al concesionario realizar las inversiones necesarias para poner el servicio a disposición de los usuarios; asumir la carga de la amortización; y soportar los riesgos vinculados con el establecimiento y explotación del servicio.

La posibilidad de percibir un pago por parte del órgano contratante, como contrapartida del servicio, no altera la naturaleza de la concesión siempre y cuando no elimine el riesgo inherente a la explotación.

El elemento determinante es pues, la presencia de un riesgo operacional de carácter económico, lo que conlleva que el operado no tenga garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar los servicios que sean objeto de la concesión, siempre y cuando se actúe en condiciones normales de funcionamiento, lo que permite excluir las situaciones de riesgo imprevisible.

Por el contrario, no cabe hablar de concesión:

a) cuando el poder adjudicador o la entidad adjudicadora asumiese por el operador económico cualquier posible pérdida garantizándole unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato y

b) cuando la reglamentación específica del sector elimine el riesgo estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen la inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato.

Estos criterios procedentes de la jurisprudencia europea y delimitadores del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios han sido incorporados a la nueva ley de contratos del sector público, por lo que determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Y las referencias existentes en la LOTT (Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres) al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la nueva ley de contratos del Sector Público al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecúen a lo regulado para dicho contrato en esta ley.

(*) El autor es abogado técnico de inspección del transporte